无不可。
第二,须另提的担保原则上与留置物之价格相当。是否相当,宜先由留置权人自主决定,倘有争执时,复依客观的社会观念而定之(谢在全:民法物权论(下),第422页。)。具体而言,下列情形,即应认为所提担保与留置物之价格“相当”:其一,债权人同意时,提出担保的价额无论是否与留置物的价格相当,都应认为是相当的担保;其二,通常情形,留置物的价额常常较其所担保的债权额为高,债务人提出与债权额相当的担保即可;其三,少数情形,留置物所担保的债权额大于留置物的价额时,债务人可仅提出与留置物价额相当的担保(姚瑞光:民法物权论,第382页。)。
二、占有的丧失
留置权,系以债权人对留置物之有占有关系为其成立与存续要件。因此,留置权必因占有之丧失而消灭。所谓占有之丧失,指丧失对于留置物之事实上的管领力。丧失之原因既包括出于自己的意思,如将留置物交还其所有人,也包括非出于自己的意思,如占有被侵夺,等等。惟对于占有之丧失如非出于自己的意思时,留置权是否归于消灭,学者意见不一。肯定意见认为此种场合留置权当然归于消灭;否定意见则认为,留置物如因侵夺而丧失占有,仅在不能依占有保护的规定回复占有时,留置权才归于消灭(参见谢在全:民法物权论(下),第423…424页。)。
以上两说,以否定说为宜。因为占有虽然丧失,但如能依占有保护的规定请求返还占有物时,仅属暂时而非确定的丧失占有,故在得请求回复留置物之占有前,留置权自不消灭。
三、债权清偿期的延缓
留置权之成立,以债权已届清偿期而未获清偿为前提,故债权人如其后同意延缓债权的清偿期,留置权即无存在之余地,从而宜解为归于消灭。惟在消灭后,债务人在未请求返还留置物前,延缓的清偿期又已届至的,债权人自仍得主张成立新的留置权(谢在全:民法物权论(下),第425页。)。
(第六节特殊留置权
特殊留置权一语,有种种不同之名称,有的称为“特别留置权”,有的称为“物权编以外的留置权”。称谓虽有不同,但涵义却大抵一致。即所谓特殊留置权,指民法典物权编以外的留置权。这些留置权的成立要件与效力,与物权编规定的一般留置权有其不同之处(尤其牵连关系一点)。特殊留置权,除法律另有规定外,通常应准用一般留置权的规定,故又称为“准留置权”。
在现代各国法制之下,特殊留置权主要有以下两种:不动产出租人的留置权与营业主人的留置权。
一、不动产出租人的留置权
不动产出租人的留置权,指不动产出租人,就租赁契约所生的债权,对于承租人之物置于该不动产的,得予以留置的权利。据此定义,可以知悉,不动产出租人之留置权具有下列特点:
1。所担保的债权,仅须因租赁契约而生,无须与承租人之物具有牵连关系。
2。留置权之客体,须为承租人置于该不动产上之物,且该物不以由出租人占有中为必要。
3。禁止扣押之物,一般不得为特殊留置权的标的物。
4。留置权的主体,须为不动产出租人,若为动产出租人,则无此留置权。
5。承租人取去留置物为出租人所知,且不提出异议时,出租人对于该物的留置权消灭(参见我国台湾民法第446、447条。)。
6。承租人可提出与各个留置物价值相当的担保,而消灭于该物上成立的留置权。此与一般留置权具有不可分性,恰成对照。
由此可见,较之一般留置权,不动产出租人的留置权,实具有以下重要特点:一是留置物与债权间不必有牵连关系;二是留置物仅须置放于不动产里,至于出租人是否取得其占有,则非所问。
二、营业主人的留置权
所谓营业主人的留置权,指主人就住宿、饮食或垫款所生的债权,于未受清偿前,对于客人所携带的行李及其他物品享有的留置权。营业主人的留置权,其成立要件通常有三:
1。留置权的主体,须为营业主人。所谓营业主人,包括两种人:其一是旅店或其他以供客人住宿为目的的场所的主人;其二是饮食店及浴堂的主人。
2。所担保的债权须为就营业关系所生。所谓就营业关系所生,主要指就住宿所生,如住宿费;就饮食所生,如酒饭费;就垫款所生,如车费、电话费及洗衣费等。
3。留置权之标的物须为客人所携带之物品。所谓携带之物品,主要指行李及其他物品如照相机等。只要系客人所携带,而不问其有无所有权,均可留置。
由上可见,现代法上营业主人的留置权,恒较一般留置权之成立要件为宽。表现在:一是债权之发生虽与营业有关,但无须与留置物有牵连;二是留置权人不以占有留置物为必要;三是留置物虽为客人所携带,但不一定为客人所有(参见郑玉波:民法物权,第362…363页。)。
第108章 非典型担保(1)()
(第一节概述
一、非典型担保的意义
非典型担保,又称变态担保、变形担保或变则担保,为与典型担保相对应的一个概念,是现代各国于市场交易实践中建立起来的一类重要担保制度。其涵义有广狭二义,狭义的非典型担保,仅指权利移转型担保。广义的非典型担保,除指权利移转型担保外,还包括其他非典型担保,如担保性抵销(担保性抵销一语,为日本学者所创。顾名思义,指具有担保机能的抵销。显而易见,它与作为债权消灭原因之一的“抵销”有着密切的渊源关系。参见'日'三和一博、平井一雄:物权法要说,青林书院1989年版,第253页以下。)、代理受领、存入指定(指定帐户)等等。本章主要述及狭义意义上的非典型担保即权利移转型担保,而对于担保性抵销、代理受领、存人指定等,则仅作扼要说明。
现代民法区分典型担保与非典型担保之根据,在于某种担保是否为民法(尤其是民法典)所明定。为民法所明定的担保为典型担保,否则为非典型担保。1804年以来,近现代各国民法规定的抵押权、质权及留置权等,莫不属于典型担保。非典型担保,是社会交易上自发产生,尔后逐渐被利用,立法未予规定而为判例学说所承认的担保('日'北川善太郎:物权,有斐阁1993年版,第243页。)。就二者均为债权的担保方式而言,典型担保与非典型担保,并无差异。但是,若从制度构成和实行方式上看,则二者仍有相当的差异。正是这种差异,使非典型担保之存在有其相当的合理性,并有着典型担保所不可替代的作用。
从制度构造上看,典型担保,是以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保,因之,典型担保中的担保权人所享有的仅为“定限”性的权利,标的物之所有权仍保留于设定人之手。概言之,典型担保属于定限型担保物权,它通过在担保标的物上设定定限物权来担保债权之实现,实行方式是通过拍卖担保标的物所获得的价款来使债权获得清偿。前面谈到的抵押权、质权、留置权等,莫不如此。而非典型担保,则与此不同。如其中的权利移转型担保,是将标的物所有权或其他权利之整体移转于担保权人,以供作债权之担保。一旦债权不能清偿,则标的物的所有权或其他权利便由债务人移转至债权人。此种场合,因标的物所有权或权利本身已经移转于担保权人,故担保权人所支配者为标的物的“全”权利。另外,就担保权实现的方式而言,所有权保留与让与担保等,因标的物的权利本身已于外形上归属于担保权人,故担保权之实行通常既简单又快捷,而不必践行像实行抵押权和质权时需要的那些正规手续。于此可见,非典型担保与典型担保,二者之间实有着泾渭分明的界线。
二、权利移转型担保的类型体系与法律特征
上面已经谈到,狭义意义上的非典型担保,实质上仅指权利移转型担保,故权利移转型担保,实构成非典型担保的核心内容。按照现代各国民法理论与实践,属于权利移转型担保的非典型担保,主要有三:采取“移转预约”形式的假登记担保,采取“移转”所有权或其他权利的法律形式的让与担保和卖渡担保,以及采取“所有权移转之保留”形式的所有权保留。
权利移转型担保,具有以下共同特征:
第一,作为债权人的担保权人,所取得者为担保客体的所有权、财产权利或权利,并以此保障自己债权的顺利回收。这一特征,因各种权利移转型担保法律构成之不同而又有不同的表现形式。在假登记担保,债务人超过债务履行的期限以后,作为担保标的物的所有权或其他权利,即移转于担保权人。而与此不同,于让与担保和卖渡担保,作为担保客体的所有权或权利于事前即已移转于担保权人,惟有债务人清偿债务后,该标的物所有权或权利才能复归于担保权设定人。因之,让与担保和卖渡担保,是较假登记担保更具担保力的担保制度。所有权保留,是现代市场交易的分期付款买卖中被广泛利用的一种担保手段。就被担保债权获得清偿以前,债权人一直把持担保标的物的所有权一点而言,其与让与担保,具有共通性('日'三和一博、平井一雄:物权法要说,青林书院1989年版,第253页。)。
让与担保、假登记担保与所有权保留之差异,可表解如下('日'铃木禄弥:物权法讲义,创文社1994年版,第286页。):
第二,权利移转型担保,所欲达成的实质目的与所采取的法律形式之间,具有不同的特征。即当事人的实质的经济目的,是谋求实现“债权的担保”,�